La clause pénale dans les baux commerciaux

La clause pénale est invoquée dans une petite fraction du contentieux des baux commerciaux (2022–2026), devant les tribunaux judiciaires pour l'essentiel, plus rarement devant les cours d'appel.

Son terrain est presque exclusivement le contentieux de l'impayé et de la résiliation : toutes les décisions de la cohorte relèvent du contentieux du paiement des loyers et charges, de la résiliation du bail ou de l'expulsion ; la quasi-totalité comportent également des arriérés de loyers ; et le motif de résiliation dominant est l'impayé de loyers ou de charges, retenu dans plus de neuf décisions sur dix. Dans près de huit décisions sur dix, la résiliation est fondée sur la clause résolutoire du bail.

À l'inverse, rapportée à l'ensemble du contentieux des arriérés de loyers, la clause pénale n'est invoquée que dans un peu plus d'une décision sur quatre : la stipulation est loin d'être systématiquement mobilisée en justice.

Une même décision porte souvent plusieurs demandes au titre de la clause pénale, et peut en écarter une tout en allouant une autre : les deux proportions qui suivent se recoupent en partie. La pénalité est écartée dans près de trois décisions sur quatre ; elle n'est allouée, au moins en partie, que dans un peu plus d'une décision sur quatre.

• Devant les tribunaux judiciaires, le rejet concerne plus de trois décisions sur quatre.
• Devant les cours d'appel, il en concerne deux sur trois ; l'allocation y est deux fois plus fréquente qu'en première instance.

Le rejet recouvre des situations hétérogènes : pénalité écartée au fond, clause jugée inapplicable ou non stipulée, mais aussi demande rejetée ou réservée en référé — une part notable de la cohorte relève du juge des référés, qui ne peut accorder une provision que lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable et n'exerce pas le pouvoir de modération de l'article 1231-5 du Code civil.

Les offres du preneur sur ce poste sont marginales : quelques décisions seulement. La défense se joue sur le rejet ou la réduction de la pénalité, non sur la contre-proposition chiffrée.

Les montants demandés et les montants alloués dessinent deux distributions nettement décalées. La moitié des pénalités demandées n'excède pas 2 223 € ; la moitié des pénalités allouées, 1 390 € : la médiane recule d'un bon tiers entre la demande et l'allocation, et la compression est plus forte encore dans le haut de la distribution, où le seuil du dixième supérieur est à peu près divisé par deux. L'écart se retrouve devant les tribunaux judiciaires comme devant les cours d'appel.

Ces distributions portent sur deux ensembles distincts — l'ensemble des demandes d'une part, les seules pénalités effectivement allouées d'autre part — sans appariement décision par décision. Le décalage observé ne chiffre donc pas à lui seul la part des pénalités réduites sur le fondement de l'article 1231-5, alinéa 2, du Code civil ; il en donne l'ordre de grandeur global.

La clause pénale s'apprécie à l'aune de la dette principale. Dans les décisions de la cohorte, les arriérés de loyers alloués s'établissent en valeur médiane à 15 554 € ; un quart dépasse 45 507 €.

En ordre de grandeur, la pénalité demandée médiane (2 223 €) représente un peu plus d'un dixième des arriérés alloués médians ; la pénalité allouée médiane (1 390 €), moins d'un dixième. Ces proportions rejoignent la pratique rédactionnelle courante des baux commerciaux, qui fixe la pénalité en pourcentage des sommes dues — souvent autour de 10 %.

L'enjeu financier de la clause pénale demeure ainsi, dans la généralité des dossiers, second par rapport à celui des arriérés eux-mêmes et de l'indemnité d'occupation — ce qui n'ôte rien à son intérêt en négociation, où elle constitue une marge de discussion presque systématiquement ouverte.